Inleiding
1.
Sinds 1 juli 2008 is de Wet Ruimtelijke Orde (Wro) van kracht, houdende nieuwe regels voor de ruimtelijke ordening van Nederland.
Van deze wet maakt afdeling 6.4. de grondexploitatie deel uit, welk onderdeel bekend staat als de grondexploitatiewet (Grex).
Het oogmerk van de Grex is om de positie en met name de regierol van de gemeentelijke overheid te versterken.
De wet verplicht de gemeente tot kostenverhaal!
De Grex bevat het publiekrechtelijke instrumentarium voor kostenverhaal, verevening en locatie-eisen bij particuliere grondexploitatie en legt een grondslag onder privaatrechtelijke (exploitatie)overeenkomsten, die gemeenten met particuliere ontwikkelaars aangaan.
Dat is ook het uitgangspunt van de wet: om medewerking te verkrijgen van de gemeente aan een planontwikkeling kan de initiatiefnemer van het plan een exploitatieovereenkomst met de gemeente sluiten, waarin de verplichtingen van partijen over en weer worden vastgelegd.
De totstandkoming van deze overeenkomst zou moeten worden beheerst door de civielrechtelijke contractsvrijheid, waarbij er echter aan voorbij wordt gegaan dat een private initiatiefnemer zijn wederpartij niet kan kiezen, maar gehouden is te contracteren met de gemeentelijke overheid die staatsrechtelijk het bevoegde gezag in een bepaald gebied uitoefent.
Het bestuursrechterlijke instrument voor kostenverhaal en dergelijke is het exploitatieplan, waarvan de opstelling niet is vereist als het kostenverhaal anderszins (privaatrechtelijk) is verzekerd.
In die zin is eigenlijk dat exploitatieplan een soort “stok achter de deur” voor het geval een exploitatieovereenkomst niet tot stand zou (kunnen) komen.
Hierdoor moet ook de contractsvrijheid worden genuanceerd.
Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen een exploitatieovereenkomst die vóór de eventuele vaststelling van een exploitatieplan is gesloten en een dergelijke overeenkomst die ná de vaststelling van een exploitatieplan tot stand komt.
De eerste overeenkomst noemt men een anterieure overeenkomst en daarvoor gelden de regels van de grondexploitatiewet niet, noch andere publiekrechtelijke regels, tenzij de gemeenteraad een exploitatieverordening heeft vastgesteld.
Zo’n verordening bevat bepalingen voor de procedure voor het tot stand komen van een exploitatieovereenkomst en de inhoud daarvan.
Als er zo”n exploitatieverordening is, dient de exploitatieovereenkomst vanzelfsprekend aan deze verordening te voldoen.
Een exploitatieovereenkomst die wordt gesloten nadat de raad een exploitatieplan (en een bestemmingsplan) heeft vastgesteld noemt men een posterieure overeenkomst.
Een posterieure overeenkomst mag geen bepalingen bevatten betreffende zaken die in het exploitatieplan zijn geregeld of daarin geregeld hadden kunnen worden.
Op het moment dat een exploitatieplan is vastgesteld, wordt de reikwijdte van de contractsvrijheid voor de posterieure exploitatieovereenkomst beperkt.
Zo geldt bijvoorbeeld de kostensoortenlijst uit het Besluit Ruimtelijke Ordening (Bro) ook voor de inhoud van de posterieure overeenkomst en staat daarmee uitputtend vast welke kosten op de initiatiefnemer verhaald mogen worden.
Bij de anterieure overeenkomst zijn partijen daarin vrij.
In de praktijk blijkt dat men tijdens de onderhandelingen over de exploitatieovereenkomst bij de gemeente ook werkt aan de opstelling van een exploitatieplan, dat eerst wordt vastgesteld, nadat de exploitatieovereenkomst is gesloten (de stok achter de deur!).
Het exploitatieplan wordt vastgesteld door de raad van de gemeente, tezamen met het bestemmingsplan, dat de planontwikkeling mogelijk moet maken.
Het bevoegde gezag voor het aangaan van de exploitatieovereenkomst is het College van Burgemeester en Wethouders.
Notabene: de kosten van de (al dan niet ingehuurde) persoon of instantie voor het voeren van de onderhandelingen met de initiatiefnemer en het redigeren van het concept voor de exploitatieovereenkomst (maar ook voor het maken van het exploitatieplan!) worden doorgaans in het kader van de onderhandelingen voor rekening van de initiatiefnemer gebracht. Die kosten liegen er overigens niet om!
Als initiatiefnemer betaalt men dus de werkzaamheden van de wederpartij, de gemeente.
Het exploitatieplan
2.
De regels in de afdelingen 6.4. Wro en 6.2. Bro betreffen met name het exploitatieplan.
De detaillering van het exploitatieplan, waarvan de procedure tot vaststelling gelijk op gaat met die van het bestemmingsplan, hangt in hoge mate af van de detaillering van het bestemmingsplan.
Een gedetailleerde regeling in het bestemmingsplan leidt tot een gedetailleerd exploitatieplan, terwijl een “nader uit te werken” bestemmingsplan, gepaard gaat met een “nader uit te werken” exploitatieplan.
In het Bro wordt bepaald wanneer en ten behoeve waarvan een exploitatieplan moet worden vastgesteld. Ook wanneer er geen exploitatieplan vereist is.
Verder bepaalt de Wro, dikwijls nader uitgewerkt in het Bro of in nadere algemene maatregelen van bestuur, waaraan een exploitatieplan dient te voldoen.
Globaal komen deze regels er op neer dat een exploitatieplan tot stand komt als een plan een bouwplan bevat en als het verhaal van de kosten van de grondexploitatie niet anderszins verzekerd is.
Het exploitatieplan geldt voor een exploitatiegebied. Een exploitatiegebied omvat bebouwbare gronden en moet zo worden begrensd dat alle onderdelen van de exploitatie daarin vallen.
Onderdelen die tevens ten dienste staan van andere locaties of anderszins een bovenwijks karakter hebben en die aan de rand van het te ontwikkelen gebied gelegen zijn, kunnen bij het exploitatiegebied worden betrokken of worden aangemerkt als bovenplanse kosten.
Bestemmingen die al gerealiseerd zijn, behoren niet tot het exploitatiegebied en vallen dus buiten de kostenomslag.
Gronden die worden aangewezen als (toekomstige) openbare ruimten behoren wel tot het exploitatiegebied.
Van het exploitatieplan maakt ook een exploitatieopzet deel uit.
De exploitatieopzet bevat, naast een raming van de kosten en opbrengsten (met peildatum), de exploitatieperiode en de wijze van kostentoerekening.
In beginsel kunnen alle kosten van de grondexploitatie worden verhaald, ongeacht wie ze maakt, mits ze voldoen aan drie criteria: profijt, toerekenbaarheid en proportionaliteit. Hierover later meer.
Als er een exploitatieplan is, kan op grond daarvan aan de bouwvergunning een voorschrift worden verbonden tot betaling van een exploitatiebijdrage aan de gemeente.
Bovenplanse en bovenwijkse voorzieningen
3.
De kosten gepaard gaande met deze voorzieningen worden vrijwel altijd aan de orde gesteld in het kader van de onderhandelingen ten behoeve van een te sluiten exploitatieovereenkomst en zijn altijd terug te vinden in de exploitatieopzet van het exploitatieplan.
Deze bedongen bijdragen kunnen als volgt worden gedefinieerd:
Bijdrage bovenplanse voorzieningen
Dit zijn bijdragen voor de bekostiging van voorzieningen buiten een exploitatiegebied, die daarop een gunstig effect (kunnen) hebben.
Hierbij kan men denken aan: ontsluitingswegen, bruggen, parkeervoorzieningen, natuurcompensatie, het opheffen van geluidscontouren, van stankcirkels, aanleg van (regionale) groenvoorzieningen (de uitvoering van bijvoorbeeld een landschapsontwikkelingsplan), herstructurering van een intergemeentelijk bedrijventerrein en dergelijke.
Indien een gemeente bovenplanse bijdragen voor meerdere locaties of gedeelten daarvan in de exploitatieopzet wil meenemen in de vorm van een fondsbijdrage, kan dat alleen als er een structuurvisie voor de betreffende locaties is, waarbij aanwijzingen worden gegeven over de besteding die ten laste van een fonds bovenplanse voorzieningen kunnen worden gebracht.
In een door de gemeenteraad vastgestelde structuurvisie moeten dus de bovenplanse voorzieningen zijn terug te vinden die een fondsbijdrage van een initiatiefnemer rechtvaardigt.
De structuurvisie moet de samenhang wel duidelijk beschrijven.
Overigens zullen de kosten van bovenplanse kosten vaak (ook) bovenwijkse voorzieningen betreffen.
Deze bovenwijkse voorzieningen zijn al in de uniforme kosten soortenlijsten van het Bro opgenomen.
Bijdrage bovenwijkse voorzieningen
Dit zijn bijdragen voor de bekostiging van voorzieningen binnen het exploitatiegebied, maar die deels toerekenbaar zijn aan andere locaties of voor rekening zijn van andere, nieuwe exploitaties (dit zijn “zuiver” bovenwijkse voorzieningen. Voor deze zuiver bovenwijkse voorzieningen is geen fondsvorming verplicht).
De toerekening van deze kosten moet voldoen aan de volgende criteria:
- de voorzieningen dienen profijtelijk te zijn voor het exploitatiegebied;
- met deze voorziening gepaard gaande kosten dienen toerekenbaar te zijn aan het exploitatiegebied (er is een causaal verband vereist tussen het exploitatieplan en de betreffende kosten; die kosten worden mede gemaakt vanwege de exploitatie van het exploitatiegebied);
- het verhaal van deze kosten dient naar rato te geschieden op de door deze voorzieningen gebate gronden (deze kosten moeten naar evenredigheid in de exploitatieopzet te zijn opgenomen, dat wil zeggen proportioneel te zijn.
Van wie wordt een bijdrage voor de bekostiging van deze voorzieningen gevraagd?
In beginsel wordt iedereen die van een gemeente medewerking verlangd voor een (daarvoor in aanmerking komend) bouwplan met deze bedingen van de gemeente geconfronteerd.
Niet alleen professionele projectontwikkelaars c.q. vastgoedmaatschappijen, maar ook de middenstander die zijn winkel wil renoveren en de recreatieondernemer die zijn park wenst uit te breiden en/of te herstructureren.
De bij deze kosten genoemde criteria en voorwaarden gelden met name bij toerekening van kosten op grond van een exploitatieplan.
Als het kostenverhaal op een andere wijze, bijvoorbeeld door middel van een te sluiten exploitatieovereenkomst plaatsheeft, kan men zich niet op de genoemde criteria beroepen.
In dat geval zijn ook de uniforme kostensoortenlijsten van het Bro niet van toepassing!
Ook dat heet contractsvrijheid.
Tenslotte
Met de nieuwe Wro en met name met de Grex, heeft de gemeente een stevige grondslag voor kostenverhaal bij (al dan niet ondernemende) burgers, die “iets” van de gemeente willen.
Een gemeente zal thans (tenzij er onoverkomelijke ruimtelijke belemmeringen zijn) zich altijd op het standpunt stellen dat zij bereid is om aan de verlangens van de initiatiefnemer voor een plan tegemoet te komen, mits er tot een overeenkomst kan worden gekomen.
De initiatiefnemer zal vervolgens worden geconfronteerd met het beding van de gemeente om hoge kosten voor zijn rekening te nemen, tot en met de plankosten, de voorbereidingskosten en de te maken kosten in het onderhandelingstraject voor de exploitatieovereenkomst.
Van de ondernemer wordt verwacht dat hij alle kosten op zich neemt, ook die kosten die niet voldoen aan de criteria die bij het opstellen van een exploitatieplan nog wel voor matiging behulpzaam kunnen zijn.
Let wel: de initiatiefnemer heeft geen partijkeuze, hij is aangewezen op het gemeentebestuur van de gemeente waarin hij het plan wenst te ontwikkelen en hij kan de gemeente niet dwingen om op de door hem wenselijke wijze van haar bestuursrechterlijke bevoegdheden gebruik te maken.
Bovendien gaat het niet alleen maar om bijdragen voor het fonds van bovenplanse voorzieningen of een bijdrage voor bovenwijkse voorzieningen.
Er zijn nog tal van andere kosten die voor verhaal (of verevening) (en dus voor hogere kosten dan door de initiatiefnemer aanvankelijk begroot) zullen lijden (deze vallen echter buiten het bestek van deze notitie).
Het verweer dat de recreatieondernemer ook al betaalt in het kader van zijn verplichting tot afdracht van toeristenbelasting, zal niet baten.
Bij de toeristenbelasting gaat het om een algemene belastingheffing (waarvan de opbrengst in principe ook toekomt aan de algemene middelen van een gemeente), terwijl de bijdrage in de kosten voor een plan en de daarmee samenhangende bovenplanse en bovenwijkse voorzieningen een hele specifieke vergoeding voor plankosten zijn die sinds juli 2008 stoelt op de wet.
Ondernemende RECRON-leden zullen hiervan niet vrolijk worden!
Advies
Het verdient aanbeveling om bij een gewenste ontwikkeling tevoren zelf een inschatting te maken van de kosten en het beloop daarvan, die vanwege de gemeente zullen worden bedongen (en daaraan voor jezelf grenzen te stellen), alvorens met een gemeente de discussie aan te gaan.
Een goede (doordachte) voorbereiding is dus van groot belang!
Voor het kostenverhaal is de verhouding tussen de te verrichten investering en de van initiatiefnemer te bedingen kostenbijdragen, relevant.
Aanbevolen wordt om helder vast te leggen, welke kosten in de toerekening zullen worden betrokken en dat deze vastgelegde kosten(soorten) limitatief zijn.
Alleen op deze wijze kan worden voorkomen dat de gemeente telkens met nieuwe te verhalen kosten komt.
Verder is het van belang dat nauwkeurig verslag wordt gehouden van hetgeen met de gemeente wordt besproken.
Als in dat overleg zaken aan de orde komen die je niet zint, teken daartegen direct bezwaar aan en zorg dat die bezwaren (met argumentatie) in het gespreksverslag worden vastgelegd.
De bedingen van de kant van de gemeente die mogelijk te ver gaan, hebben mogelijk weliswaar geen belemmering in de wet, maar de wet biedt wel aanknopingspunten voor de argumentatie van het bezwaar.
Een duidelijk verslag biedt ook een aanknopingspunt voor een eventueel beroep op “misbruik van omstandigheden”, waardoor je je gedwongen ziet een ongewenst beding in de exploitatieovereenkomst te laten opnemen om de voortgang van de ontwikkeling niet (onnodig) te stagneren.
Let wel: de regels van het Burgerlijk Wetboek, maar ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur spelen ook een rol bij de onderhandelingen met de gemeente.
Tenslotte wordt geadviseerd pas akkoord te gaan met een (mogelijk ongewenst) beding van de kant van de gemeente na het inwinnen van extern advies.
(Janssen Recrejura Advies & Advocatuur aanvaardt geen aansprakelijkheid voor de inhoud van het artikel)